Um dos assuntos mais comentados ultimamente por aqueles que atuam em
fusões e aquisições diz respeito às recentes alterações na legislação
brasileira de defesa da concorrência, as quais entrarão em vigor em 30
de maio deste ano. Dentre uma série de mudanças, duas delas são de
especial importância para aqueles envolvidos com o assunto: os critérios
que determinam a obrigaçãode submeter atos de concentração à apreciação
das agências brasileiras de Defesa da Concorrência e o momento em que
referida notificação deverá ocorrer.
Com relação ao primeiro ponto, a lei atual estabelece que operações em
que qualquer um dos participantes tenha registrado faturamento bruto
anual, no Brasil, equivalente ou superior a R$ 400 milhões, ou que
impliquem em participação superior a 20% de determinado mercado
relevante, sejam submetidos à aprovação dos órgãos concorrenciais. Já a
nova sistemática excluiu o critério de mercado relevante, estabelecendo
apenas a obrigação de notificação nas operações em que um dos grupos
envolvidos possua faturamento bruto anual, no Brasil, igual ou superior
a R$ 400 milhões; e o outro grupo envolvido também tenha tido, no
Brasil, faturamento bruto anual de pelo menos R$ 30 milhões.
Essa mudança de critério representa, em nossa opinião, um importante
avanço, pois reduzirá significativamente o número de atos de
concentração submetidos à análise das agências concorrenciais,
possibilitando uma alocação mais eficiente dos escassos recursos de que o
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência dispõe. Além disso, é
praticamente consenso entre aqueles envolvidos com Fusões e Aquisições
que a exclusão do critério de marketshare é necessária, principalmente
pela dificuldade enfrentada pelas empresas em mensurar a participação
que detêm em seu respectivo mercado de atuação.
A segunda — e não menos relevante — mudançaestabelece a obrigatoriedade
de apresentação prévia dos atos de concentração às Agências Brasileiras
de Defesa da Concorrência. Hoje em dia, o prazo é de até 15 dias úteis,
contados da assinatura do primeiro instrumento vinculante celebrado
entre as partes. Com a nova lei, tal notificação deverá ocorrer
previamente ao fechamento da operação. Essa obrigatoriedade de
apresentação prévia dos atos de concentração fará com que as operações
não possam ser realizadas sem antes terem sido aprovadas pelas
autoridades concorrenciais. O descumprimento a tal exigência sujeitará a
empresa a multa, cujo valor poderá variar de R$ 60 mil a R$ 60 milhões,
e a operação será considerada nula.
Esta alteração tem certamente um aspecto positivo, qual seja o de
impedir que operações já consumadas tenham que ser desfeitas, como
ocorreu no emblemático episódio da fusão entre Nestlé e Garoto, até hoje
pendente de solução. Por outro lado, porconta de um veto da presidente
Dilma Rousseff ao sancionar a nova lei, foi suprimido um importante
artigo, que determinava que se o prazo máximo de 330 dias que o Cade
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica) teria para julgar a
operação fosse descumprido, o negócio seria automaticamente aprovado. Em
nosso entendimento, a supressão deste dispositivo — feita sob a
alegação de que tal mecanismo de aprovação automática seria por
demasiado arriscado — acabará por gerar enorme insegurança jurídica
entre as partes envolvidas, as quais simplesmente não saberão até quando
terão que esperar para concretizar o negócio. Vale lembrarque muitas
Fusões e Aquisições são motivadas pela possibilidade de ganhos de escala
e maior eficiência administrativa depois da conclusão do negócio, de
forma que a excessiva demora na análise da operação poderá gerar perdas
significativas para as partes envolvidas.
O tamanho do problema gerado com a obrigatoriedade de notificação
prévia desprovida de um prazo máximo de análise dependerá quase que
exclusivamente da capacidade das Agências Brasileiras de Defesa da
Concorrência de responder com agilidade às operações aelas submetidas,
fato esse, por sua vez, intrinsecamente ligado ao tamanho das verbas que
serão destinadas ao novo Cade para exercer o seu papel neste novo
cenário.
Fonte: Última Instância
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